דיןָmeet

ראשי » משפט

Category Archives: משפט

על הדקרימינליזציה של נישואים דתיים בתורכיה / גל אמיר

בבחינה השוואתית של הדרך בה מתייחס המשפט למוסד הנישואים, אין מדינה שההשוואה עמה ביחס לנעשה בישראל מרתקת כמו הרפובליקה התורכית. בעוד שנקודת המוצא של שתי מערכות הדינים זהה – המשפט העות'מאני, הרי ששתי המדינות יצאו מנקודת מוצא זו לדרכים שונות ומרתקות. ההתפתחות ההיסטורית בישראל ידועה לכל. לא רק שהמדינה אימצה את מיסגרת המילטים העות'מאנית כבסיס לדיני המשפחה, ומתן מסגרת להסדר שעיקרו החלת הדין האישי הדתי, אלא שבסגמנט משמעותי של המשפט המהותי, הדין האישי החל על המוסלמים, אומץ חוק המשפחה העות'מאני משנת 1333 להיג'רה (היא 1917 למניין הגריגוריאני), שהיווה מעין קודיפיקציה של הדין הח'אנפי שנהג באימפריה העות'מאנית. חוק זה לא היה בתוקף בשטחי המנדט בעת שאלו נכבשו על ידי הבריטים, והיה צורך בחקיקה מיוחדת כדי לקבלו בדיעבד.
התורכים, לעומת זאת, פנו לדרך שונה בתכלית. האידיאולוגיה הכמאליסטית (על שם כמאל מוסטפא אתא-תורכ) ששלטה במדינה התורכית הצעירה, חייבה תהליכי חילון מואצים, כדרך להצעיד את המדינה אל המודרניזציה. במסגרת זו אירעו שינויים רבים – המדינה אימצה את הכתב הלטיני כתחליף לערבי, נאסר על הלבוש המסורתי לנשים, מוסדות דת וחינוך דתי נסגרו, המוסדות עתיקי היומין של ח'ליפה ושייח' אל אסלאם בוטלו. ב-1926 אימצו התורכים את הקוד האזרחי השווייצרי כחלק מהליך זה. משמעות האימוץ הייתה בין היתר אימוץ מוסד הנישואים האזרחיים כמוסד בלעדי.
סיכומו של דבר הוא כי בעוד שמדינת ישראל שומרת בתחום דיני המשפחה על מאפיינים רבים של המשפט העות'מאני, התנערה תורכיה, להלכה יורשתה הישירה של האימפריה העות'מאנית, מן הדין העות'מאני, ופנתה לדרך שונה בתכלית. וכך נותרה ישראל כמדינה המאפשרת נישואים דתיים בלבד, בעוד שתורכיה מאפשרת נישואים אזרחיים בלבד.
עקרון זה מעוגן בסעיף 174 לחוקה התורכית משנת 1982, ועל אף האמירה הפופולרית באמצעי התקשורת כי תורכיה עוברת תהליכים של רדיקליזציה אסלאמית, נותר הדין כמעט ללא שינוי כפי שהיה בשנת 1926, עת הכריז שר המשפטים התורכי, מהמוט אסאט בוזקורט (מובא במאמרם של שארף ודיספרטה, בעמ' 419) כי המעבר לדין האזרחי בענייני הנישואים הכרחי שכן "חוקים המבוססים על הדת הם בהכרח קפואים, בלתי גמישים, ולא יכולים להתאים לדרישות המשתנות של החברה".
במשך זמן רב לא הפנימה החברה התורכית את המעבר. כשלושים שנה לאחר קבלת הקוד נמצא כי רוב הזוגות אינם נישאים בחתונה אזרחית, במיוחד באזורים הכפריים. העובדה כי בהעדר חתונה אזרחית לא הכירה המדינה בנישואים, או אף בזכויות ילדים שנולדו מזיווגים אלו הביאה למצב בו הטקס האזרחי הפך לסטנדרטי, אך בשנות השישים נישאו כ-91 אחוזים מן הזוגות בטקס כפול – אזרחי וחילוני (שארף ודיספרטה).
תיאורים סוציולוגיים ואתנוגרפיים של תהליכי החתונה בתורכיה (היסאן אילמז), ואצל מהגרים תורכים לאנגליה (מייקל סמית') מעלים כי הטקס החילוני וכן הטקס הדתי נחשבים אך לחלק פורמלי מתהליך הנישואים שעיקרו חגיגה רבת שלבים ורבת משתתפים הכוללת 'קדם חתונה', 'טקס חינה' ומסיבת נישואים האורכת שעות רבות, מלווה, על אף האיסור הדתי, בהגשת אלכוהול והופעת רקדנית בטן, ולאחריה טקס 'הענקת מתנות'. כאשר הטקס הדתי והחילוני נערך בנוכחות הורי הצדדים בלבד, ויכול להיות אף חודשים לפני חגיגת החתונה עצמה. ועם זאת, רבים בחברה התורכית חשים כי ללא טקס דתי אין הזוג ראוי להיקרא 'נשוי'.
רגשות אלו לא מצאו ביטוי בחקיקה. הקוד הפלילי התורכי אסר באיסור חמור על קיום נישואים דתיים ללא נישואים אזרחיים. סעיף 230 לקוד ענש זוגות הנישאים בנישואים דתיים מבלי לערוך נישואים אזרחיים בשנתיים מאסר (אך אם יינשאו בנישואים אזרחיים תבוטל הרשעתם והעונש המוטל עליהם) וכל עורך טקס נישואים דתי מבלי שיש בידו רישיון נישואים אזרחי נענש בשישה חודשי מאסר.
הוראה זו הוכרזה כבלתי חוקתית על ידי בית המשפט לחוקה ב-27 במאי 2015. על פי החוקה התורכית, אם במהלך ניהול משפט נטען כי הוראת חוק אינה חוקתית, מביא השופט היושב בדין את העניין בפני בית המשפט לחוקה, היכול לבטל את החוק בשל היותו נוגד את החוקה. עניין כזה עלה בשנת 2014 במשפט פלילי על פי סעיף 230 הנ"ל שהתנהל בעיירה פאסינלר (Pasinler) שבמזרח תורכיה. המדובר בעיירה בת כ-20,000 תושבים הנמצאת באזור כפרי ונידח של תורכיה, בסמוך לגבול עם איראן. בית המשפט בפאסינלר שדן בעניינו של זוג שחותן על ידי אימאם מקומי, אך לא נישא לאחר מכן בנישואים אזרחיים, הביא את העניין בפני בית המשפט החוקתי, וזה אכן ביטל את הסעיף בשל היותו נוגד את סעיפי חופש הדת וחופש הביטוי בחוקה התורכית. פסק הדין משתמש ברטוריקה של זכויות אדם ואזרח המוכרת היטב מפסיקת בית המשפט העליון בארץ, ונסמך על הוראות האמנה האירופית לזכויות האדם (ECHR) ופסיקות של בית הדין האירופי לזכויות האדם.
בפסק דינו הבהיר בית המשפט החוקתי כי טקס דתי, לכשעצמו, עדיין אין בו כדי ליצור נישואים תקפים בתורכיה, וכי בביטול האיסור החוקי על עריכת נישואים כאלו, לכשעצמו, אין מתן תוקף לתוצאתם של הנישואים. כשם שהחוק אינו מעניש זוגות המקיימים חיי אישות ללא כל טקס, כך אין עליו להעניש זוגות המקיימים יחסי אישות לאחר טקס דתי. אך זה, לכשעצמו, אין בו כדי להביא להכרה של המדינה בזוג כזה כנשוי.
גם הבהרה זו אינה ממתנת את הביקורת על פסק הדין, ונשמעו קולות החוששים כי מתן אפשרות לקיום נישואים דתיים – גם אם אלו אינם מוכרים על ידי המדינה – ללא טקס אזרחי הנמצא בשליטת המדינה, יביא לשובן של תופעות שהיו מוכרות בימי האימפריה העות'מאנית כנישואי קטינות ופוליגמיה.
ראוי להשוות הסדר זה, ההופך חתונה דתית לפלילית, לתיקון שנערך בישראל לאחרונה בפקודת הנישואין והגירושין (רישום). בחקיקה משנת 2013 נקבע כי "כל שאינו דואג לרישום הנישואין או הגירושין שלו, או לרישום הנישואין או הגירושין שהוא סידר לאחר, דינו – מאסר שנתיים." אך בעוד שטקס תורכי שעמד בניגוד לחוק לא היווה נישואים תקפים בתורכיה, טקס נישואים פרטי שלא נרשם לפי פקודת הנישואין והגירושין (רישום) הינו תקף, אם הוא תקף לפי החוק האישי של הנישאים. מכאן, שבעוד שהחוק התורכי בא על מנת להדק את שליטתה של המדינה התורכית בהליך הנישואים, בא החוק הישראלי להדק את שליטת הנהגת העדה הדתית היהודית בהליך הנישואים בישראל, כשהיא עומדת מול הנהגות דתיות אלטרנטיביות. שכן על פי סעיף 2 לאותו החוק, רישום לנישואים אפשרי רק באמצעות רב שמונה על ידי הרבנות הראשית לתפקידו.
מהי המסקנה המתבקשת מכל אלו? נראה שכשם שבישראל כפיית חתונה דתית על אוכלוסייה שהיא בחלקה הגדול חילונית נתקל בקשיים ובבעיות, הרי שכפיית חתונה אזרחית על אוכלוסייה בעלת סנטימנט דתי עמוק – אם מטעמים שבאמונה ואם מטעמים שבמסורת, נתקלת אף היא בבעיות דומות.
הפילוסוף יירגן הברמאס ביטא גישה מעין זו. מזה זמן רב שהברמאס מקדם גישה 'פוסט חילונית' ולפיה אל מול משבר המודרנה, נראה כי נטישת הדת תביא לאובדנם של ערכים חשובים ששרדו כמצפן מוסרי במשך מאות שנים של משטרים חילוניים. במאמר משנת 2006 כתב (עמ' 9 למאמר, בתרגומי):
"המדינה הליברלית אינה חייבת לתרגם את ההפרדה המוסדית בין דת ומדינה לנטל פסיכולוגי ומנטאלי לאלו מאזרחיה האוחזים באמונה דתית. היא כמובן חייבת לצפות שיכירו בעקרון שהסמכות הפוליטית מתבטאת בניטרליות כלפי השקפות עולם מתחרות. כל אזרח חייב לדעת ולקבל שרק סיבות הנעוצות ברציונל חילוני יכולות להישמע מעבר למחסום המוסדי המפריד את הספירה הציבורית הלא פורמלית מפרלמנטים, בתי משפט, משרדי ממשלה ומוסדות. אך כל מה שנדרש כאן הוא היכולת האפיסטמולוגית להתייחס לאמונת האדם באופן מחשבתי מנקודת ראות חיצונית, ולייחס אותה לדעות חילוניות. אזרחים דתיים יכולים להכיר ב'תניית התרגום המוסדי' הזו מבלי שייאלצו לפצל את זהותם לזהות ציבורית וזהות פרטית ברגע שהם משתתפים בשיח הציבורי. לכן יש לאפשר להם להתבטא ולהצדיק את אמונותיהם באופן דתי, אם אינם מצליחים למצוא את 'התרגום' החילוני עבור דעות אלו."
תורכיה, שניסתה לכפות על אזרחיה את הסמכות החילונית באופן בלעדי, לא הלכה על פי הגיון זה, וכך גם ישראל, שוויתרה לחלוטין על הסמכות החילונית בכל הנוגע להכרזת סטטוס הנישואים. ייתכן שהגיון זה, ולפיו גם במדינה המפרידה בין הדת והמדינה באופן חוקתי, ראוי ביטוי דתי לרגשותיהם של האזרחים, מתבטא דווקא בארצות הברית, בה הספד שנושא הנשיא בכנסייה, המלווה בשירת המנון דתי – Amazing grace, אינו נתפס כעירוב פסול בין דת ומדינה, אלא כביטוי לגיטימי ואף אהוד ומרגש לרחשי לב דתיים שרבים שותפים להם.

ביבליוגרפיה –
• Brett G. Scharffs & Suzanne Disparte, Comparative Models for Transitioning From Religious to Civil Marriage Systems, 12 J. L. FAM. STUD 409 (2010).
• Ihsan Yilmaz, Marriage Solemnization Among Turks in Britain: The Emergence of a Hybrid Anglo-Muslim Turkish Law, 24 J. MUSLIM AFF. 57 (2004).
• Michael W. Smith, The Ethnography of a Turkish Wedding: Symbolic Interaction, Ritualistic Ceremonies and Secularism, 9 INT. J. OF DIVERSITY IN ORGANIZATIONS, COMMUNITIES AND NATIONS 86 (2010).
• Jorgen Habermas, Religion in the Public Sphere, 14 Eu. J. Phil. 1 (2006).

פסק דינו של בית המשפט התורכי לחוקה מ-27.5.2015 ניתן לאיתור בתרגום אנגלי באתר בית המשפט התורכי לחוקה –
http://www.anayasa.gov.tr/en/About/Press/PressReleases/Detail/5/2015-51.doc

בין בית ספר חיוואר לבית ספר הריאלי/ הרן רייכמן ויעל כפרי[1]

לפני כחודש ימים דחה בית המשפט הגבוה לצדק את בקשת בית הספר הריאלי בחיפה ליתן צו ביניים, אשר ימנע ממנו את הצורך לעמוד במגבלות שכר הלימוד/תשלומי ההורים אשר הוטלו על בתי ספר בישראל בחוזר מנכ"ל תשלומי הורים, שפורסם בשנה האחרונה על ידי משרד החינוך, וזאת במסגרת עתירה שהגיש כנגד חוזר התשלומים (בג"צ 253/15). לטענת בית הספר הריאלי, מגבלת שכר הלימוד שהוטלה עליו לגבייה מן ההורים תוביל לקריסת בית הספר. פרשה זו מזמינה הצצה אל מדיניותו המזגזגת של משרד החינוך בסוגיית מתן מימון ציבורי לבתי ספר ממיינים שהלימוד בהם עולה כסף רב.
חוזר התשלומים המדובר נועד, לפי דוברות משרד החינוך, להסדיר את סוגיית תשלומי ההורים "נוכח מציאות בלתי מוסדרת שהתפתחה בשטח ושנחשפה בין היתר, בעקבות דו"ח מבקר המדינה, בגדרה גבו בתי הספר, רשמיים ומוכרים שאינם רשמיים המתוקצבים על ידי המדינה, תשלומי הורים שלא כדין".
במסגרת חוזר התשלומים נכללו שני חלקים. החלק הראשון הינו מתן היתר להורים לרכוש עבור ילדיהם שירותי חינוך פרטיים שבליבת תכנית הלימודים של בתי הספר הציבוריים, כגון מסלולים נוספים לבגרות ותגבורי למידה בתיכונים, והכפלת אורכו של יום הלימודים בבתי ספר ייחודיים. כנגד חלק זה של החוזר הגשנו, הקליניקה למשפט ומדיניות חינוך של הפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה, בשם הורים וארגוני זכויות אדם[2], עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק, אשר הדיון בה צפוי להתחדש בחודשים הקרובים (בג"צ 5004/14).
החלק השני באותו חוזר תשלומים, עליו יצא קצפו של בית הספר הריאלי, הינו מגבלת גבייה עבור שכר הלימוד הנגבה בבתי הספר המוכרים שאינם רשמיים (להלן: בתי הספר המוכרים). בתי הספר המוכרים הינם בתי ספר הנתפסים כ"פרטיים" ומנוהלים למעשה ככאלו, אך מתוקצבים, ככל שהדבר נוגע לבתי ספר יסודיים וחטיבות ביניים על ידי המדינה בסכום שנע בין 65%-75%. ההיגיון הלכאורי שעומד מאחורי מגבלה חדשה זו הינו יצירת שוויון בין כלל בתי הספר המתוקצבים כך שבתי הספר המוכרים יתבססו, בסיוע שכר הלימוד של ההורים, על תקציב זהה לתקציב בתי ספר הציבוריים הרשמיים.
עתירתו של ביה"ס הריאלי, יחד עם תגובת המדינה שהוגשה במענה לבקשת צו הביניים, מעלות את התמונה הבאה: בבית הספר הריאלי לומדים ב- 7 סניפים כ- 4000 תלמידים. הוא מקבל מימון ציבורי מופחת (65% ביחס לבית ספר רשמי) לכתות א'-ח' בהיותו בית ספר ממיין בבעלות פרטית, וכן מימון ציבורי מלא עבור כתות הגן וכתות י'-יב', כל זאת במסגרת מדיניות המימון הרגילה של משרד החינוך. כמו כן הוא נהנה ממימון ציבורי מלא לכתות ט', "לפנים משורת הדין" (כלומר: בניגוד לדין). נכסיו של בית הספר המצויים בבעלותו מוערכים בלמעלה מ- 100 מיליון ₪ ושכר הלימוד הנגבה מן ההורים עומד על 17,200 ₪ לשנה, לכל שכבת גיל, מגן ועד יב'. נכון להיום, עיריית חיפה אינה משתתפת במימונו, ולטענת בית הספר זוהי הסיבה בשלה יש להתיר להם להמשיך ולגבות שכר לימוד בשיעורים אלו.
בית המשפט קיבל כאמור את התנגדותה החריפה של המדינה למתן הקלות לבית הספר הריאלי אל מול מדיניות האכיפה החדשה בנושא שכר הלימוד, ודחה את הבקשה לצו הביניים. לא עבר חודש והנה התבשרנו, כי משרד החינוך דווקא הגיע עם בית הספר הריאלי להסכמה, לפיה יופחתו תשלומי ההורים בשנת הלימודים תשע"ו ל- 16,000 ₪, תוך הבטחה כי המדינה תמשיך לממן את בית הספר באותה רמת מימון, כפי שנעשה עד כה, וכי ימשיכו במגעים ל"הסדר קבע".
מצב הדברים העובדתי המתגלה במסגרת הדיון המשפטי וההסכם אליו הגיע משרד החינוך עם בית הספר מצביע על כך שהרגולציה אשר חוזר התשלומים ביקש להחיל לא תוביל לקידום השוויון במערכת החינוך אלא דווקא תחריף את אי השוויון. זאת משום שמשרד החינוך אינו מכוון לקידום האינטרס האמיתי הגלום בהפחתת תשלומי הורים במערכת החינוך – והוא מניעת סגרגציה והפליה על רקע חברתי כלכלי. ההסדר אליו הגיעה המדינה עם בית הספר הריאלי לא יוביל לכל שינוי בהרכב התלמידים בבית הספר או יבטיח נגישות שווה אליו. המדינה פועלת מול בית הספר כארגון צרכנים הפועל בשוק הפרטי להוזלת מחירי שירות ולקבלת הנחות. בכך היא מועלת בתפקידה כרגולטור האמון על אינטרס כלל הציבור, שלרובו אין כל סיכוי לשלם גם את מחירי החינוך שב"מבצע". אך אותו הציבור הוא נושא בעיקר העלויות הסמויות של חינוך היוקרה, דרך המימון הציבורי שהמדינה מעבירה לידי בית הספר.
חשוב להדגיש כי בית הספר הריאלי איננו יחיד בזירה. על פי המדיניות החדשה, בתי ספר רשמיים וממלכתיים שעל פי חוק שייכים למדינה ומוגדרים כ"ייחודיים" או "תורניים" מקבלים גושפנקא להפליה על רקע חברתי כלכלי באמצעות גביית תשלומי הורים גבוהים על אף שהם מתוקצבים באופן מלא על ידי המדינה. מציאות זו נחשפת במספר רב של דוגמאות, בין היתר בעתירות המאוחדות שהגישו מספר בתי ספר כנגד מגבלות חוזר התשלומים (בג"צ 8849/12 ותיקים מאוחדים נוספים) מצד אחד והעתירה שהוגשה על ידינו מהצד השני.
נושא זה מעורר תמיהה ודאגה, שכן רק בקיץ האחרון קיבל משרד החינוך אישור מבית המשפט למנוע מימון ציבורי מבית ספר סגרגטיבי, בנימוק היותו פוגע במרקם החינוך הממלכתי של אותה העיר ממש – חיפה. במסגרת פסק דין בן 17 עמודים שניתן ביום 23.7.14 קיבל בית המשפט הגבוה לצדק את עמדת משרד החינוך בבג"צ 282/14 עמותת חיואר לחינוך אלטרנטיבי נ. שר החינוך. בדחותו את העתירה התיר בית המשפט למשרד החינוך שלא לתקצב כלל את בית הספר, בו לומדים עשרות תלמידים בודדים, נוכח החשש לפגיעה בחינוך הרשמי, בקבעו, בין היתר, כדלקמן:
מוכנה אני כאמור להניח כי בהחלטת השר להכיר בבית הספר אך לא לתקצב אותו יש משום פגיעה בזכותם של הורים להשפיע על תכני החינוך של ילדם. אולם אדגיש כי זהו אינו סוף פסוק. זכותם של ההורים אינה מוחלטת, אלא יחסית. החלטת השר הפוגעת בה תהא חוקתית ובלבד שהיא מידתית. לדעתי, החלטת השר מאזנת בין האוטונומיה של ההורים ורצונם להשפיע על תוכני החינוך לבין הפגיעה הצפויה במערכת החינוך הממלכתית באופן מידתי. איזון זה עולה בקנה אחד עם אמות המידה הקבועות בחקיקה המסמיכה את השר לשקול בין השאר את טובת המערכת הרשמית. חקיקה זו היא כאמור חלק מההיסטוריה החוקתית שלאורה עוצבה הזכות החוקתית (ראו: ברק, עמוד 815). ההכרה מאפשרת לעותרת להקים מוסד חינוכי לפי ערכיה אך על חשבונה. מכל מקום, אין לכפות על המדינה ללוות הכרה זו גם בתקצוב, ובפרט כאשר הדבר מביא לפגיעה בחינוך הרשמי. יודגש גם כי טרם החלטת השר לא הייתה לעותרת הכרה, לא כל שכן תקצוב (ההדגשות ע"י הח"מ(
עינינו הרואות כי משרד החינוך בחר שלא לתקצב כלל את בית ספר חיוואר למרות מיעוט התלמידים בו ועל אף שמרביתם של התלמידים ממילא היו בוחרים ללמוד בבתי ספר מוכרים שאינם רשמיים אחרים (כנסייתיים), הנפוצים בעיר חיפה. נראה כי עמדה זו לפיה יש ליצור הבחנה ברורה בין מוסד חינוך "ציבורי" למוסד חינוך "פרטי" הינה הבחנה ראויה ומתחייבת. תפיסה עמוקה של הזכות החוקתית לשוויון בחינוך והבנת תפקיד המדינה בחינוך כלל תלמידי ישראל חייבת להוביל למסקנה כי אין מקום לתקצב בית ספר שאינו נגיש לכלל תלמידי לישראל.
מטרידה מאוד העובדה, שתפיסת השוויון הנחרצת מאפיינת את מדיניות משרד החינוך ככל שהדברים אמורים בבית ספר מוכר-שאינו-רשמי במגזר הערבי מיטשטשת ביותר לגבי בית הספר הריאלי,ושיקול זה נעלם לפתע מן המדיניות הממלכתית. לצד מדיניותו בעניין חיוואר, החליט משרד החינוך להמשיך ולתקצב את בית הספר הריאלי, המונה קרוב ל-4000 תלמידים, כמו גם בתי ספר מוכרים אחרים בעיר חיפה, כגון בתי הספר הכנסייתיים, שם לומדים קרוב ל40% מתלמידי העיר. זאת, על אף כי אין חולק שבתי הספר הללו פוגעים לאין ערוך יותר במערכת החינוך הרשמית בעיר באשר הם מהווים מוקד משיכה לכלל האוכלוסייה החזקה בעיר וסביבתה כך שהם יוצרים בתי ספר לבעלי ממון ולכאלו שאינם.
לסיכום, ככל שמשרד החינוך מעוניין באמת להתמודד עם אי השוויון החברתי כלכלי בבתי ספר עליו לערוך הבחנה ברורה בין בתי ספר ציבוריים ופרטיים.הקריטריונים המבחינים צריכים להיות ברורים, פשוטי וחפים מהטיה חברתית כלכלית או פוליטית. הם צריכים להתעלות על ההגדרות המשפטיות הקיימות של "רשמי" ו"מוכר שאינו רשמי", המאפשרות עמימות וטשטוש התחומים, וצריכים לשאת משמעות כלכלית ברורה ואחידה כלפי אלו המבקשים לחנך את ילדיהם בבתי ספר המבצעים בין הנרשמים מיון כלכלי (או כל מיון אחר).
חשוב אף לציין כי הטיעון התומך במתן האפשרות לגביית תשלומי הורים גבוהים בבתי ספר ייחודיים ומוכרים, הממומנים על ידי המדינה, נעוץ בזכותם של הורים לבחור את חינוך ילדיהם. אלא שהגנה על זכות הבחירה בחינוך אינה מחזיקה מים, כאשר היא נשענת על מימון ציבורי נרחב וסמוי מן העין, המגבה את החופש הכלכלי של ההורים לשלם עבור בחירתם. רצון הורים לבחור ולהשפיע על חינוך ילדיהם נוגע לכלל הורי ישראל, אך אינו יכול להיות ממומש אצל רבים בשל החסמים הכלכליים, בעיקר בעיתות שפל כלכלי זה שאנו עדים לו ושחיקתו המתמדת של מעמד הביניים. אפשרות בחירה בחינוך אסור שתהיה אפשרות להדרה באמצעות מימון ציבורי.
עמדה זו אינה קוראת לשלול את זכותם של הורים לבחור בחינוך, ואינה מציעה לאסור על קיומם של בתי ספר פרטים במימון עצמי מלא. סוגיה זו של חינוך "פרטי אמיתי", ללא מימון ציבורי, הנה מורכבת, שנויה במחלוקת ואינה הנושא העומד כאן על הפרק. עמדתנו היא, שבתנאים בהם פועלת מערכת החינוך הישראלית, המאפשרים גביית תשלומי הורים גבוהים ביותר בבתי ספר ממלכתיים "ציבוריים" כמו גם בבתי ספר מוכרים-שאינם-רשמיים "פרטיים", כאשר בכל בתי הספר הללו מממן הציבור את עלויות החינוך ברובן או בכולן –מתקבלת סגרגציה פסולה, הדרה חברתית ואפליה כלכלית שחוקיותה מוטלת בספק גדול.
מדהים לחשוב כי המדינה, בסיוע בתי המשפט, אכפה לאורך השונים איסור סגרגציה בכניסה למקומות בילוי כגון מועדונים פרטיים, אך מאפשרת הפלייה מובנית בכניסה לבתי ספר הזוכים למימון ציבורי נרחב.
כל עוד משרד החינוך ימשיך במדיניות בה הוא אינו מתמודד באופן אמיתי עם תופעת בתי הספר הסגרגטיביים במטרה להנגיש את החינוך לכל, אזי כל מאמציו ישמשו את אותם תלמידים להורים בעלי ממון לחסכון מסוים. בכך מתפקד משרד החינוך כארגון שמטרתו להפחית עלות "מוצרי יוקרה" ולא כגוף אשר תפקידו להבטיח חינוך ציבורי שוויוני לכל.
[1]עו"ד הרן רייכמן הינו המנהל המקצועי של הקליניקות לשינוי חברתי בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה ומנחה הקליניקה למשפט ומדיניות חינוך בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה.
עו"ד יעל כפרי היא דוקטורנטית בפקולטה למשפטים ומורה בביה"ס לחינוך באוניברסיטת תל אביב ומומחית בתחום משפט החינוך.
[2]האגודה לזכויות האזרח, עמותת "ידיד", הלה למען החינוך, האגודה למען יוצאי אתיופיה

טכנולוגיית הקפאת ביציות ושימוש בה במקומות עבודה של נשים/ לימור מלול

הגיל הממוצע של יולדת ילד ראשון במדינות המפותחות עולה בהתמדה, מגמה זו גורמת לעיתים לנשים להרות בגילאים מתקדמים. בד בבד עם מגמה זו עולה וגובר הצורך לשמר את פוריות האישה לזמן שבו תבקש לממש אימהות (פוריות האישה יורדת עם השנים- הן מבחינת כמות הביציות והן מבחינת איכותן). הטכנולוגיה הרפואית שנועדה בעבר לשמר את פוריות האישה היתה הקפאת עוברים. הקפאת עוברים נעשתה על ידי הפריית הביצית שנשאבה משחלותיה של האישה באמצעות זרע והקפאת העובר עד לשלב שבו תהיה האישה מעוניינת להרות. כיום, עם התמורות שחלו בטכנולוגיות הרפואיות בכלל ובתחום הפריון בפרט, ניתן להקפיא את ביציות האישה כדי שיופרו כאשר תבקש האישה להרות. כך תוכל אז לבחור את אבי ילדהּ ומגבלת הגיל לא תהווה גורם המסכל את רצונה להרות.
לאחרונה נתקלתי בכתבה מקוממת במיוחד בהקשר זה. הכתבה פורסמה בכלכליסט, תחת הכותרת: אפל ופייסבוק מחזרות אחר העובדות: יממנו הקפאת ביציות. בכתבה מודגשת נכונותן הרבה של ענקיות הטכנולוגיה "לסייע" לנשים להתרכז בעבודתן על ידי דחיית מועד הבאת ילדים לשלב מאוחר יותר בחייהן ובכך לסייע בקידומן המקצועי. החברות המצליחות יממנו, לפי הנכתב בכתבה, עד 20 אלף דולר לכל עובדת שתבקש להקפיא ביציות. בריג'יט אדאמס, הפעילה למען הקפאת ביציות בארה"ב ציינה בכתבה כי "כיום, קשה מאוד לנהל קריירה תובענית ולגדל ילדים בו-זמנית. במימון הקפאת הביציות יש כדי לאפשר לנשים לעצב את חייהן כפי שהיו רוצות". האמנם? כתבה זו והצהרות 'ענקיות הטכנולוגיה' אינן מאזכרות ולו ברמיזה את ההשלכות שעלולות לצמוח משימוש בטכנולוגיה רפואית, ולא ההשפעה שעשויה לנבוע משימוש זה על ההסדרים החברתיים והמשפחתיים.
ההסדר החוקי בארץ מאפשר שימור פוריות לילדות, לנערות ולנשים מסיבות רפואיות, כגון: טיפולים כימותרפיים או הקרנות, אשר ייעשה על-ידי קופות החולים במסגרת הסל הבסיסי של שרותי הבריאות, וזאת לצורך הולדת ילד ראשון ושני לבני זוג שאין להם ילדים מהנישואים הנוכחיים; וכן לאישה, לנערה או לילדה בלא ילדים למטרת שימור הפוריות (חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד- 1994, ס"ח 1469 . בסעיף 7(א) והתוספת השניה לחוק). שימור הביציות שלא מסיבה רפואית, אינו נכלל בסל שירותי הבריאות וימומן באופן עצמאי על-ידי האישה. שימור הביציות יתאפשר במקרה זה עבור נשים בגילאי 30-41 , במקרה זה יבוצעו ארבע שאיבות או יושגו עשרים ביציות, לפי המוקדם (חוזר מנהל הרפואה "הקפאת ביציות למטרת שמירת הפוריות של האישה", חוזר מס' 1/2011, מיום ה- 9.01.2011).
לטכנולוגיה הרפואית של שימור ביציות השלכות חברתיות מרחיקות לכת והיבטים משפטיים ורפואיים ייחודיים. הטכנולוגיה של שימור ביציות מתיימרת להסיר את המגבלות הביולוגיות הכרוכות בגיל הכרונולוגי, ולהעניק לאישה את האפשרות לבחור את מועד הלידה. בכך, מוּסרים כבלי הזמן המאיימים על האישה מלממש את עצמה כאם. כך מתחזקות זכות הבחירה של האישה, האוטונומיה שלה, השליטה שלה בחייה ויכולתה לעצב את חייה בהתאם לאישיותה ומאווייה.
מצד שני, יש לטכנולוגיה רפואית זו השפעה על התא המשפחתי ועל עיצוב פני החברה. טכנולוגיה זו מקדמת ילודה על ידי הורים בגילאים מתקדמים, כך שפער הגילאים בינם לבין ילדיהם גדֵל. לא ברור עד כמה פער זה רלוונטי לעניין יתמוּת בגילאים צעירים יחסית, שכן תוחלת החיים בעולם המערבי עולה אף היא בהתמדה, אך פער זה הינו רלוונטי באשר למהות הקשר שבין ההורה לילד. טכנולוגיית שימור הביציות עשוייה לשמש נשים רווקות שתבקשנה להפרות את ביציותיהן מתרומת זרע ולעודד משפחות חד הוריות ואף חד מיניות (של נשים). על פניו נראה כי טכנולוגיה זו עשויה להגדיל את שיעור הילודה, אך סביר יותר כי נשים רבות יסמכו על חלופה זו ויבחרו ללדת בגיל מאוחר. חלופה זו שפעמים רבות אינה מתממשת בפועל עלולה לצמצם את שיעור הילודה (ראו להלן).
חשוב לזכור, כי הספרות הרפואית המקצועית מצביעה על נתונים לא מעודדים, לפיהם, רק שתי ביציות מתוך מאה שנשמרו ישקללו בסופו של דבר לכדי תינוק בריא. בנוסף, לא ברור מהן ההשפעות ארוכות הטווח על התינוק שייוולד כתוצאה משימוש בטכנולוגיה זו. חשוב להעמיד בפני האישה את הנתונים הידועים כיום בספרות המחקרית כדי למנוע ממנה לפתח ציפיות לא ריאליות וכדי שתוכל לגבש הסכמה מדעת. הטכנולוגיות הרפואיות המתקדמות נתפסות לא פעם כמבטיחות, ואנו מבקשים להאמין כי טכנולוגיות אלה יפתרו עבורנו כל בעיה ויסירו כל מכשול מדרכנו. חשוב מאוד לבחון את מגבלותיה של כל טכנולוגיה ולהבין שלרוב הפתרון הטבעי הוא הרצוי. לרוב עדיף ליישמו לפני פניה לכל חלופה טכנולוגית המבקשת לעקוף אותו.
שימוש בטכנולוגיית הקפאת ביציות ושימוש בה במקומות עבודה של נשים מעורר קושי, במיוחד כשהמעסיק מעודד שימוש בטכנולוגיה זו על ידי עובדות הנתונות למרותו. לצורך יצירת שוויון מהותי בין נשים לגברים בשוק העבודה יש לקבל את השונות הביולוגית המובנית (האינהרנטית) ולהתאים את שוק העבודה לצרכים הייחודיים של כל אחד מהמינים. שוויון מגדרי בשוק העבודה צריך לבוא לידי ביטוי בתוצאות, דהיינו: בממוצע שווה של שכר העבודה חודשי או במספר זהה של בעלי תפקידים בכירים. ניסיון לקדם שוויון בין נשים לגברים בשוק העבודה על ידי התערבות מכוּונת לשינוי התהליכים הביולוגיים הטבעיים, המהווים חלק מזהותה של האישה מהווה פגיעה בכבודה של האישה, ולכן משריש ואף מעצים את הפער בין המינים ואת האפליה המגדרית. מעבר לכך, איני מוצאת כל הצדקה למתן לגיטימציה למגזר התעסוקתי, ואף לחברות ענק כמו אפל או פייסבוק, להתערב בתכנון התא המשפחתי או להוביל שינוי בהסדרים חברתיים ומשפחתיים.

• הרשימה מבוססת על דברים שנכתבו על ידי הכותבת ב: עלון הביו-אתיקה.

מיהו חוכר לדורות לצורך חיוב בהיטל השבחה? עו"ד טל כהנא

מבוא
עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או היתר לשימוש חורג – מחייבת תשלום היטל הקרוי "היטל השבחה". כך נקבע בחוק התכנון והבנייה ("החוק") ובתוספת השלישית לו ("התוספת").
החייב בהיטל השבחה, לפי סעיף 2(א) לתוספת, הוא הבעלים של המקרקעין או החוכר שלהם, אם מדובר בחכירה לדורות (שכירות לתקופה שלמעלה מעשרים וחמש שנים, לפי חוק המקרקעין).
בתוספת קיימים הסדרים מיוחדים שעניינם פטור מהיטל השבחה במקרים מסוימים. אחד ההסדרים קבוע בסעיף 19(ג) לתוספת, הפוטר מהיטל השבחה בנייה או הרחבה של דירת מגורים עד גודל של 140 מ"ר, וזאת בתנאי שהמחזיק במקרקעין הגיש בקשה להיתר בנייה על אותם מקרקעין שישמשו למגוריו.
מה דינו של בר-רשות במקרקעין, המחזיק ומשתמש בהם ללא חוזה חכירה, הן לעניין החיוב בהיטל השבחה והן לעניין הפטור הנזכר לעיל? בשני פסקי דין של בית המשפט העליון נקבעו הלכות. בראשון (עניין נווה שלום), שניתן ביום 30.8.2007, נדון עניין הפטור ; בשני (עניין בלוך), שניתן ביום 3.9.2014, נדון עניין החיוב. ברשימה קצרה זו אטען כי קיימת סתירה בין שתי הלכות אלו. הואיל וההלכה שנפסקה בעניין נווה שלום אינה נזכרת בעניין בלוך המאוחר, קשה לקבוע כי הלכת נווה שלום בוטלה.

הלכת נווה שלום (1)
נווה שלום הוא כפר שיתופי של יהודים וערבים המקיימים חיי קהילה בצוותא. מקרקעי היישוב מוחכרים לו לדורות. מכוח תכנית ששינתה ייעוד חקלאי למגורים, קיבל היישוב היתר לבניית מבני מגורים לתושביו על מגרשים שהוקצו לכך. זכויות תושבי היישוב במגרשים היו של ברי-רשות בלבד. עם מתן היתרי הבנייה, הועדה המקומית דרשה מהיישוב לשלם היטל השבחה. היישוב מצִדו טען לזכאות לפטור הקבוע בסעיף 19(ג) לתוספת. שמאי מכריע קבע כי על היישוב לשלם היטל השבחה, ועל קביעתו זו ערער היישוב לבית משפט השלום. בית משפט השלום קבע כי אכן היישוב זכאי לפטור, וכך גם קבע בית המשפט המחוזי בדחותו את ערעורה של הועדה המקומית. הדיון העיקרי עסק בפרשנות התנאי הקבוע בסעיף 19(ג) לתוספת, לפיו "המחזיק במקרקעין … הגיש בקשה להיתר בניה על אותם מקרקעין". בית משפט השלום, ואחריו גם בית המשפט המחוזי, קבעו כי יש לראות בכל אחד מתושבי היישוב כ"מחזיק", אף שאינו "בעלים" או "חוכר" של המקרקעין. זאת, משום שניתן לכל תושב מעמד של "בר-רשות" אשר בידו השליטה הישירה במקרקעין. עוד נקבע בערכאות אלה, כי יש לראות ביישוב שהגיש את הבקשה להיתר כזרוע הארוכה של התושבים. בהתאם, נקבע כי מתקיימת הדרישה לזהות בין ה"מחזיק" במקרקעין ובין "מגיש הבקשה להיתר" (הוא החייב בהיטל). לאחר מתן רשות ערעור, הגישה הועדה המקומית ערעור לבית המשפט העליון. בבית המשפט העליון נהפכה התוצאה. בית המשפט עומד על תכליתו של היטל ההשבחה מחד גיסא, ועל תכליתו של הפטור הספציפי הקבוע בסעיף 19(ג) לתוספת מאידך גיסא. הצדקתו של ההיטל נעוצה בעקרון פשוט: בעל קרקע מתעשר עקב החלטה או הכנת תוכנית של גוף ציבורי, ולכן עליו לשאת בהוצאות שנועדו לממן את ההחלטה – לרבות עבודות הכנה – או את הכנת התוכנית באמצעות תשלום ההיטל(2). הצדקתו של הפטור הקבוע בסעיף 19(ג) היא חברתית: הקלה מטעמים סוציאליים (כאמור, דירה ששטחה אינו עולה על 140 מ"ר) , שנועדה לסייע לאזרחים לשפר את תנאי מגוריהם. במקרה כזה החליט המחוקק להעביר את העלות על כלל הציבור. על האיזון הראוי בין התכליות הללו עמד בית המשפט העליון בפרשת צרי, שם נקבע כי יש לפרש את הוראת הפטור בצמצום שכן מטרתו "אינה להעשיר את הזוכה בהטבה על חשבון רווחת קהילתו, אלא אך לאפשר לו להרחיב את ביתו, אף אם אין ידו משגת לשלם את דמי ההשבחה"(3). בהתאם, נקבע בפרשת צרי כי פרשנות מצמצמת זו של הוראת הפטור מחייבת זהות בין החייב בהיטל (הבעלים או החוכר לדורות) ובין המחזיק במקרקעין. בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין נווה שלום נקבע עובדתית כי לא מתקיימת זהות בין החייב בהיטל – היישוב עצמו, החוכר – ובין המחזיק במקרקעין – כל אחד מתושבי היישוב, ברי-הרשות – ולכן הפטור אינו חל. קביעה זו הפכה ל"הלכת נווה שלום", אשר משמעותה היא כי את המונחים "בעלים" ו"חוכר" הנזכרים בתוספת לחוק יש לפרש באופן דווקני לעניין תחולת הפטור הקבוע בסעיף 19(ג) לתוספת.

הלכת בלוך (4)
גבעת עדה היא אגודה חקלאית שיתופית. מקרקעי האגודה אינם מוחכרים לה לדורות, אלא בחוזה שכירות דו-צדדי בינה ובין רשות מקרקעי ישראל, לתקופה של שלוש שנים. בפועל, מזה למעלה מ-40 שנה, מתחדש חוזה זה כל העת. בני הזוג בלוך הם חברי האגודה, ולהם חלקה ביישוב הנתונה לשימושם כברי-רשות בה. בני הזוג קיבלו היתר בנייה מכוח תכנית מִתאר חדשה, ויחד עמו דרישת תשלום היטל השבחה. על דרישה זו ערערו לבית משפט השלום, בטענה כי אינם חייבים בהיטל הואיל ואינם "בעלים" או "חוכרים" של המקרקעין. בית משפט השלום קיבל את הערעור, תוך שדחה את טענת הועדה המקומית לפיה יש לתת פרשנות מרחיבה למונחים "בעלות" ו"חכירה" בהקשר של מעגל החייבים בהיטל השבחה. הועדה המקומית לא השלימה עם התוצאה וערערה לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי חידד והציב את השאלה, האם יש "להרים את המסך" מעל מעמדם של בני הזוג כברי-רשות ולזהותם כחוכרים לצורך חיובם בהיטל השבחה? מספר טעמים תומכים בתשובה חיובית לשאלה זו: ראשית, נקיטה בפרשנות תכליתית לפיה מטרתו של היטל ההשבחה היא לחייב את הנהנה מבחינה כלכלית מן ההשבחה, אף אם אינו עונה להגדרות הקנייניות של "בעלים" או "חוכר" ; שנית, התווית "בר רשות" אינה משקפת הלכה למעשה את זכות השליטה האמיתית שניתנה לבני הזוג באותם מקרקעין ; שלישית, קיומו של מנגנון פיצוי לבני הזוג במקרה שישונה ייעוד המקרקעין בו הם מחזיקים, וקיומה של סימטריה בין חיוב בהיטל בגין תכנית משביחה ובין פיצוי בגין תוכנית פוגעת. אל מול טעמים אלה ניצב טיעון נגדי מרכזי, לפיו אין להרחיב על דרך הפרשנות את מעגל החייבים במס. כך בכלל, וכך בפרט כשעסקינן בחיוב מס בהקשר של זכויות במקרקעין. לתמיכה בטיעון זה, ניצבת פסיקת בית המשפט העליון אשר סירבה להכיר בפרקטיקה של חידוש חוזי חכירה קִצרי מועד, כמבססת "זכות במקרקעין" כפי הגדרתה בחוק מיסוי מקרקעין(5). כן ניצבת לתמיכה בגישה זו, העובדה כי הרחבת מעגל החייבים במס שבח מקרקעין גם על ברי-רשות נעשתה בסופו של דבר על דרך תיקון מפורש להגדרתה של "זכות במקרקעין" באותו חוק. בית המשפט המחוזי בחר שלא להכריע בין הטיעונים, ודחה את ערעורה של הועדה המקומית על סמך הוראת סעיף אחר בתוספת, שהעיסוק בו חורג מרשימה זו. את ההכרעה בשאלת זיהוי ברי-רשות כחוכרים לצורך חיובם בהיטל השבחה, הותיר בית המשפט המחוזי בצריך עיון. לעיון זה נדרש בית המשפט העליון. בהפעילו כללי פרשנות, בית המשפט העליון קובע כי יש לנקוט בפרשנות מהותית למונח "חוכר" ולחייב בהיטל גם בר-רשות שמעמדו עולה באופן מהותי לכדי מעמד של חוכר לדורות. בית המשפט העליון מטעים, כי הוצאת ברי-רשות מסוג זה מתחולת החוק "היא הפרה של השוויון בין נישומים שמצבם למעשה זהה"(6). בין האינדיקציות שמשמשות את בית המשפט לצורך קביעה זו, הן הכוונה האמיתית של רשות מקרקעי ישראל להתקשרות לטווח ארוך עם אגודות שיתופיות וחידושם בהתאם של חוזי חכירה עמן מעת לעת, וכן קיומו של מערך זכויות וחובות זהה החל על מתיישבים בעלי חוזי חכירה לדורות עם רשות מקרקעין ובאותה מידה על מתיישבים – כדוגמת בני הזוג בלוך – המוגדרים כברי-רשות בלבד. בית המשפט העליון מוצא לנכון אף להוסיף ולציין, כי התפיסה שהשתרשה בפסיקה ככל שחלפו השנים, היא הִתחקות אחר התוכן הכלכלי המצוי בבסיסן של הוראות חוק בתחום דיני המס ומניעת סיכול התכליות המונחות ביסוד דיני המס "על-ידי היצמדות דווקנית למשמעות הקניינית של מונחים"(7). הנה כי כן, "הלכת בלוך" היא כי את המונחים "בעלים" ו"חוכר" הנזכרים בתוספת לחוק יש לפרש באופן מהותי לעניין תחולת החיוב בהיטל השבחה.

ביום 9.12.2014 דחה בית המשפט העליון, מפי כב' הנשיא גרוניס, עתירה לקיום דיון נוסף בעניין בלוך, בציינו בין היתר כי: "הקביעות המצויות בפסק הדין צועדות במתווה הפרשני שנקבע בהלכה הפסוקה, מתיישבות עם ההלכות הקיימות ואינן מנוגדות להן"(8). על כך, בכל הכבוד, אני מבקש לחלוק.

החיוב בהיטל השבחה חל על בר-רשות, אך הפטור אינו חל עליו?
קל להיווכח בקושי שמעוררות "הלכת נווה שלום" ו"הלכת בלוך". הראשונה מאמצת פרשנות דווקנית, בעוד השנייה מאמצת פרשנות מהותית. התוצאה, לפיה בר-רשות במקרקעין – אשר מעמדו הלכה למעשה כחוכר – חייב בהיטל השבחה מצד אחד, אך אינו זכאי לפטור הקבוע בסעיף 19(ג) מצד שני, היא תוצאה שקשה למצוא לה הצדקה. עם זאת, זו התוצאה היחידה אליה יכולים להגיע כיום בתי המשפט, הכפופים להלכותיו של בית המשפט העליון בהתאם לעקרון התקדים המחייב אשר אומץ בשיטת משפטנו ונקבע בחוק יסוד: השפיטה.
המגזר העיקרי שנקלע ל"לימבו משפטי" זה הוא המגזר החקלאי, כאשר רוב חברי האגודות מחזיקים במקרקעין כברי-רשות בלבד. הפתרון לכך מצוי אצל המחוקק.
המחוקק נתן דעתו לסוגיה זו במסגרת הרפורמה שתוכננה בחוק התכנון והבניה. בהצעת חוק של הממשלה משנת 2010 נקבעה התייחסות לחברי אגודות שיתופיות והורחב הפטור לפי סעיף 19(ג) לתוספת, כך שיחול מפורשות גם עליהם(9). אלא שהצעת החוק האמורה הוקפאה.
הדרך ההגיונית והראויה לפתור את הקושי היא להסיק, כי למרות שבית המשפט העליון לא קבע זאת במפורש, הרי ההלכה המאוחרת יותר – הלכת בלוך – גוברת על הלכת נווה שלום ועל כן גם ברי-רשות זכאים לפטור אם מתקיימים בהם התנאים הקבועים בו. שאם לא כן המסקנה המתבקשת אינה ראויה: על פיה, הדין המצוי ביחס לברי-רשות מנוגד לתכליתו של היטל השבחה, מפלה בין נישומים שווים ואינו עומד באחד מעקרונות "המס הטוב" – עקרון היושר וההגינות.

המחבר הוא בעל משרד עורכי דין, ודוקטורנט בתחום המסים באוניברסיטת חיפה
מייל:Tal@KahanaLaw.co.il

1. ע"א 5138/04 הועדה המקומית לתכנון ובניה מטה יהודה נ' נווה שלום חברה מוגבלת בערבות (פורסם בנבו, ניתן ביום 30.8.2007).
2. ר' סעיף 13 לתוספת.
3. רע"א 7417/01 צרי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, גבעתיים, פ"ד נז(4) 879, 888 (2003).
4. רע"א 725/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה השומרון נ' בלוך (פורסם בנבו, ניתן ביום 3.9.2014) [עניין בלוך].
5. ע"א 156/83 מנהל מס שבח מקרקעין נ' שרבט, פ"ד לז(4) 443 (1983) ; ע"א 726/86 מנהל מס שבח מקרקעין נ' מחסרי, פ"ד מג(2) 98 (1989).
6. עניין בלוך, לעיל ה"ש 4, פסקה 94 לפסק דינה של כב' השופטת (בדימ') ארבל.
7. שם, פסקה 98 לפסק דינה של כב' השופטת (בדימ') ארבל.
8. דנ"א 6264/14 בלוך נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה שומרון (פורסם בנבו, ניתן ביום 9.12.2014).
9. הצעת חוק התכנון והבניה, התש"ע-2010, ה"ח 499.

משפט וטכנולוגיה של צנזורה בסביבת המידע הדיגיטלי / נמרוד סנה

מראשית ההיסטוריה האנושית ניסו מעצבי המדיניות לשלוט על המידע ולכוון את השימוש בו לטובתם. משטרים ליברליים דמוקרטיים יצרו אף הם מנגנונים לשמירת האינטרסים החיוניים להם, אך בו בזמן קיימות בהם הגנות על זכות הציבור לדעת והזכות לחופש ביטוי. התקשורת המערבית, אשר רובה בבעלות פרטית, היא נדבך חשוב ומרכזי בשמירת חופש הביטוי. בד בבד, על התקשורת חלים איסורים ומגבלות למען אינטרסים חיוניים. ניתן לטעון אפוא, כי קיים מתח בין עקרון פומביות המידע והגישה החופשית אל מידע המתבקשת ממושג הדמוקרטיה לבין צרכיו הלגיטימיים של המנגנון הממשלתי בסודיות.
עבודת המחקר תעסוק בצנזורה ברשת האינטרנט בראי פרדיגמת המשפט והטכנולוגיה. הרשת הינה מדיום תקשורתי מהפכני אשר שונה בטיבו ובאופיו מהתקשורת הקובנציונאלית. התקשורת הקובנציונאלית, בין שהיא מודפסת ובין שהיא משודרת, מוגבלת מראש אם מכוח החוק (כגון: חובת רשיון או קבלת זיכיון) או מכוח אילוצים אובייקטיביים ומעשיים (כגון: ספקטרום תדרים מוגבל והצורך בהשקעה מסיבית של משאבים). התקשורת באינטרנט פתוחה בפני כל מי שמבקש לפרסם ולהתבטא, לפחות בעולם המערבי. בו בזמן, הרשת הולכת ונשלטת על ידי מתווכים מועטים יחסית. במילים אחרות, הרשת הולכת ומתרכזת בכמות קטנה יחסית של מתווכים מסחריים, השולטים בשטף הידע והמידע ומהווים הלכה למעשה שומרי סף של ידע ומידע.
בכל הקשור לחופש הביטוי ברשת, יוחאי בנקלר סבר כי איננו יכולים להרשות מצב בו יש מעמדות של ביטויים מועדפים ברשת, כגון: סוכנויות ידיעות ועיתונות מועדפת. נהון סברה כי האינטרנט מגשים לכאורה חזון דמוקרטי אך בו בזמן פרוצדורות ההסדרה העצמית בתוך האינטרנט מהוות סכנה של ממש לדמוקרטיה. הסדרה עצמית מקדמת את קולו של הרוב, ומשתיקה את המיעוט. זאת, הואיל והמתווכים ברשת מתאימים את זרימת המידע האגורה בקרבם בהתאם לקונצנזוס תודעתי אשר רווח בחברה. כך למעשה, התפיסה כי האינטרנט מאפשר פלורליזם של קולות היא נאיבית.
תפקידם של המתווכים החדשים הינו יקר לאין שיעור בהסדרת משאב הביטוי ברשת. בהקשר זה, פסח טען כי המתווכים החדשים אחראים במידה רבה על שימור ואחזור תרבות. לפיכך, הרי שאנו מוצאים כי גופי תקשורת וגופים מסחריים מקבעים אט אט את מעמדם כאדריכלים של העבר, והם אשר דוחקים את מעמדם של גופים ציבוריים ומסגרות דמוקרטיות ואזרחיות בתחום. אם נוסיף זאת לעובדה כי האופן הראשוני בו מוקצה משאב הביטוי הינו סמוי, הרי שעלינו להתחיל בשיח חלוקתי ספקני ומפוקח יותר ביחס למציאות הנוהגת לגבי הקצאתם של משאבי ביטוי. עבודה זו תעסוק אם כן, בצנזורה הננקטת הן על ידי המתווכים של סביבת המידע החדשה והן על ידי המדינה אשר נוקטת בצנזורה בכל הקשור לגופי תקשורת תחת אחריותה.
ההגדרה של המושג צנזורה איננה משפטית בלבד וניתן למצוא התייחסות למושג גם בטקסטים לבר – משפטיים. למשל, מישל פוקו בחיבורו על ההיסטוריה של המיניות, עסק בתיאור המיניות במאה ה – 19. פוקו מסיק כי היסטוריונים אשר תיארו את המאה ה – 19 ככזו אשר התאפיינה בצניעות ובהתחסדות בשיח המיני, נכשלו לתפוס את הכוח הפרדוכסלי של הצנזורה אודות יחסי המין. כך, מין הפך לנושא מרכזי במאה ה – 19 תוך כדי יצירת חרדה חברתית סביב הנושא, עובדה שהפכה את הצנזורה לכוח עולה בתקופה זו.
ניתן לאתר גם תיאורים לינגוויסטיים במחשבה החברתית אודות המושג צנזורה. סטנלי פיש סבר כי כל טקסט מיוצר על ידי הליך של הדרה ובחירה כאשר הוא שולל את המושג "חופש" ב"חופש הביטוי". לדעת פיש, כל הצהרה ביטויית הינה תחומה לפרשנות "הקהילה המפרשת" אשר אוצרת את הביטוי. בנוסף, פיש סבר כי המושג "חופש הביטוי" אינו כללי ויעמוד תמיד לנגד הרקע של ההדרה הביטויית המקורית של הדובר. אותה הדרה ביטויית, היא אשר מעניקה לביטוי את המשמעות שלו על ידי הקהילה המפרשת. לפיכך, צנזורה ביטויית הינה צורך מובנה בשיח.
בספרות הפסיכו – אנליסטית זיגמונד פרויד פיתח אף הוא מושגים הקשורים לצנזורה ביטויית. פרויד סבר כי קיימים שלבים מובנים של תודעה, וכי קיים מנגנון של הדחקה ביטויית להבדיל ממנגנון של הדרה ביטויית. פרויד טבע את המושג תת – מודע כמושג מרכזי בבואו לתאר את הצנזורה הביטויית שבה נוקט פלוני בבואו לתאר עניין מסוים. לדידו של פרויד, ההדחקה הביטויית של הפרט הינה הכרחית, בסוברו כי השלב של נקיטת פעולה ושלב המודעות העצמית הינם שלבים אשר מתקיימים סימולטנית.
כיצד ניתן להגדיר אפוא 'צנזורה' אשר ננקטת על ידי המתווכים או על ידי המדינה? צנזורה הינה תהליך בו המדינה או גוף מתווך משתמש באמצעים ex – ante להפיכת ידע ומידע ליותר קשים או יותר יקרים לגישה, מתוך מטרה למנוע את הצריכה או את ההפצה של הידע והמידע. הצנזורה עשויה להיווצר בעקבות אקט של כפייה מטעם המדינה או מוסד ציבורי אחר. עם זאת, צנזורה עשויה להיווצר עקב פעולה עצמית ונקיטת סעד עצמי של גוף פרטי. בעבר נתפסה הצנזורה כאקט מדינתי. כיום, ניתן לראות גופים פרטיים מבצעים צנזורה עצמית כגון המתווכים בספירה האינטרנטית.
הבעייתיות בצנזורה הינה כדלקמן: מדינות דמוקרטיות מצופות לכבד את זכות הציבור לדעת, בהיותו אחת מנגזרותיה המרכזיות של הזכות החוקתית לחופש הביטוי. צנזורה נתפסת כאיום על זכות הציבור לקבל מידע עובדתי הנוגע לו ולהיחשף גם לדעות חריגות ובלתי מקובלות. צנזורה מקיימת משטר של מניעה מראש ונתפסת כאמצעי חריג שניתן להפעילו רק בהתקיים צורך חיוני למניעת סכנה לפגיעה ממשית בבטחון המדינה, ליחסי החוץ שלה או לביטחונו של הציבור.
כיצד אפוא ניתן למנוע תהליכים של צנזורה? בנקלר הציע תחזית אופטימלית אליה הרשת צריכה לשאוף ולהגיע: The Networked Public Sphere. ספרה בה יהיה דיון ציבורי פתוח אודות נושאים שעל סדר היום. בנקלר סובר כי חשוב כי הספרה הרשתית הפתוחה לא תהא נשלטת על ידי תאגידי המדיה הגדולים ופחות כפופה לשליטה ממשלתית. בנוסף, בנקלר סבור כי על הספרה הרשתית הפתוחה להיות פתוחה להשתתפות רבת פנים. ספרה כזו תהא מגוונת מבחינת זהות המשתתפים ותכלול קולות של קבוצות מיעוט. הביטויים אשר יצופו ויעלו לפני השטח בספרה זו יתבססו על רלוונטיות ואמינות. בנוסף, בנקלר טען כי ייצור הידע והמידע עשוי לעבור במידה מסוימת מאמצעי המדיה המסחריים לשליטה של פרטים. בכך יוחלש הכוח המדינתי והתקשורתי אשר מעצב כיום את השיח הציבורי. הכוח הרב בו מחזיקים אמצעי התקשורת והממשלות יבוזר ויוענקו אמצעי ביטויי רבים יותר למגוון רב יותר של דעות והשקפות.
עם זאת, נראה כי קיימת ריכוזיות באשר לתשומת הלב של הגולשים בכמות קטנה יחסית של ספקי תוכן. ריכוזיות זו, גורמת לתופעה הבאה: הפרט יכול לדבר, אבל אף אחד לא ישים לב לכך. תשומת הלב תיווצר אם הפרט נמצא בראש הקישורים ובמרכז תשומת הלב של הכלכלה. בהמשך לכך, ניתן לטעון כי קיימת רק כמות קטנה מאוד של אתרים אשר נמצאת במוקד תשומת הלב של דעת הקהל העולמית. אתרים כגון גוגל, וויקיפדיה, פייסבוק, יו – טיוב וטוויטר הם אשר נמצאים במוקד ההתעניינות הגלובאלי. בו בזמן, אתרים אלו יוצרים קישוריות זה לזה תוך כדי שהם מעמיקים את מעגל ההתעניינות והתלות של הגולשים באתרים אלו יותר ויותר.
ולסיכום, ניתן לשאול: האם האמור במאמר זה יעבור תהליך של צנזורה? כמדומני, לצנזורים (המתווכים) יש את התשובות לשאלות.

מטבע רומי ועליו הכיתוב: "צנזור".

מטבע

ההשערה שנזנחה- שקר בתלונה לגילוי עריות על בסיס זיכרון מודחק / דורון מנשה* ולירן אוחיון**

בבסיס רשימתו מאירת העיניים של פרופ' אורן גזל , המתייחסת לפסק הדין שהרשיע לאחרונה אדם באונס בתו (ע"פ 3958/08 פלוני ) עומדת הנחה, אותה הוא מייבא מקביעות בית המשפט, ללא ביקורת. ההנחה נוסחה במפורש על ידי השופטת ארבל:
"אם ככלל בתיקי עבירות מין במשפחה, כאשר לקורבן העבירה זיכרון רציף ונגיש למעשים שבוצעו בו ועליהם הוא מעיד, ניתן משקל רב למהימנות גרסת קרבן העבירה ולמצבו הנפשי בסמוך לאחר ביצוע העבירה או לאחר חשיפתה, הרי שבתיקים שעניינם בזיכרונות מודחקים פני הדברים הם שונים. הנחת המוצא בתיקים אלה הינה כי קורבן העבירה מאמין באמונה שלמה כי המעשים בוצעו בו, וכך הוא חווה את הדברים."

גזל שמאמץ הנחה זו קובע ללא היסוס:
"שתי גרסאות אפשריות נבחנו בבית המשפט. האחת, שדורון הדחיקה במשך שנים את הזיכרון הטראומטי ועם הזמן הוא עלה וצף, מדויק ומהימן. השנייה שהזיכרונות, למרות מוחשיותם, אינם מהימנים אלא הם נבנו במוחה עקב נסיבות חייה עד כי הם נראים בעיניה כזיכרונות אמיתיים".
שתי הגרסאות או ההשערות הללו מניחות שלבת, המתלוננת, תחושת זיכרון אותנטית ,מוחשית וכואבת. אכן, עבור פרופ' גזל נראה כי השערת החפות מסתכמת במקרה זה באפשרות שזיכרונה של המתלוננת הוא " כן אך כוזב". לאורך כל הרשימה הוא נמנע מלהתייחס לאפשרות שהמתלוננת מוסרת תלונת שווא, ומביימת את כל העניין.
אך לא רק גזל מחרה מחזיק אחר בית המשפט בעניין זה. לאחרונה התפרסם גילוי דעת של 47 חוקרים ישראלים בכירים בתחום הפסיכולוגיה, חקר המוח והזיכרון. החוקרים יצאו חוצץ נגד פסק הדין כשתיארו את ממצאי בית המשפט באשר לזיכרון המודחק כבלתי נתמכות בידע המדעי העדכני . במונחים משפטיים גילוי הדעת ניסה בעיקר להביא תימוכין מדעיים לקושי בביסוס השערת האשם, ובאפשרות לבסס את השערת החפות של זיכרון כן אך כוזב של המתלוננת. אך גם גילוי הדעת נראה כשולל את השערת החפות של תלונת שקר ביודעין מצד המתלוננת.

האומנם זה כך? מדוע מוטל מעין טאבּו מוחלט על השערת החפות הנוספת – של בדיה מכוונת על ידי המתלונן/המתלוננת? עשויים להיות לכך כמה נימוקים, חלקם צוינו על ידי בית המשפט בעניין וחלקם ייתכן שעמדו ברקע ההחלטה. כל הנימוקים שגויים.

נימוק ראשון – נימוק שבמדיניות-מתן תמריץ לנשים החוות התעללות מינית נוראה מעין זו להגיש תלונותיהן ללא חשש שיוקעו כשקרניות.
נימוק זה פגום נורמטיבית ורעיונית. נורמטיבית- האם כדי להתגבר על הטענות לבדיה מותר מוסרית ומשפטית (המשפט דורש הרשעה אך שיוסרו כל הספקות הסבירים) להעמיד חף מפשע בסיכון הרשעה מוחשי? יש לזכור שככל שהעבירה חמורה יותר אף הרשעת חף בה הופכת לכאורה לעוול חמור יותר. רעיונית- ככל שמוקם תמריץ זה ,הוא מדרבן לא רק הגשת תלונות אמת אלא אף הגשת תלונות שקר. בהחלט יתכן שכתוצאה מכך כלל התמריץ הופך את תלונת ועדות הקרבן לחסרת כוח מפליל כלל הווה אומר ההסתברות לקבלת תלונה כזו עשויה להיות פחות או יותר שווה בין אם מניחים שהאירוע אירע ובין אם מניחים להיפך.

נימוק שני – קיימת הנחה כי נשים לא תשקרנה כנגד אביהם בעניינים כגון דא. נימוק זה שגוי. נכון שההסתברות האפריורית לשקר כזו היא נמוכה אך זו לא ההסתברות שיש לבחון. עלינו לבחון את ההסתברות לשקר כזה בהינתן קיום תלונה כזו. יש לשים לב שגם לשתי האפשרויות האחרות הנגזרות מקיום תלונה כזו שנמנו לעיל יש הסתברות אפריורית נמוכה ביותר.
אכן כשבודקים את ההסתברויות המותנות (בהינתן הטענה למעשים החמורים) שעל הפרק באורח השוואתי ,אין זה ברור שהשערת התלונה הכוזבת היא בעלת הסתברות זניחה כל עיקר.
במילים אחרות, מעט שבמעט שבשקרניות, החפצות אולי בהסתופפות תחת טענת זיכרון מודחק תחת מלעורר תמיהות אודות עדות שנכבשה שנים כה רבות, עלולות כמותית באוכלוסיה כה גדולה לעלות על כלל מקרי גילויי עריות המולידים זיכרון מודחק כן ואמיתי ושהגיעו לבירור משפטי ( וראה גם הדיון בנימוק הראשון).

נימוק שלישי – אותנטיות ניכרת, כאב ניכר, טראומה קל לזהות וכיו"ב. האומנם? ייתכן שבהינתן כאב אמיתי ניכרת האותנטיות אך האם בהינתן מה שנראה כביטוי אותנטי של כאב ניתן להניח כאב אמיתי? איננו בטוחים שאפשר להתעלם מכך. האם קיים מחקר המצביע על יכולת הזיהוי האנושית-אינטואיטיבית לאותנטיות של כאב? האם ההליך השיפוטי מסוגל לזהות ברמת ביטחון גבוהה בדיות אפשריות מעין אלו?.
לא למיותר לציין בהקשר זה כי הכוהן הגדול של קריאת אמת ושקר במחוות התנהגותיות ובהבעות פנים פול אקמן קובע על סמך מחקריו האמפיריים המקיפים שיכולת זאת קיימת באורח מולד אצל אחוז מבוטל של אנשים ואין ראיה כי היא משתבחת כתוצאה מעיסוק אינטנסיבי כמו זה השיפוטי. אין מתאם חיובי איפוא ולו חלקי בין הביטחון בזיהוי שקרנים לכושר הזיהוי שלהם בפועל.

נימוק רביעי – בית המשפט יפעיל שכל ישר ושיקולי הגיון ממילא (להבדיל מהסתמכות על מחוות התנהגותיות והבעות פנים) ויוכל לשלול את מקרי השקר המעטים מתוך התנהגותו בעדות של המתלונן הרי בזאת מומחיותו.
אכן, באותה פרשה כותבת השופטת ארבל:
"בית המשפט התרשם כי תיאורה של המתלוננת את המעשים הוא תיאור חווייתי אותנטי שאינו מכוון מטרה, ודחה את הטענה כי המתלוננת בדתה את המעשים. חיזוק להתרשמות זו נמצא בכך שלכל אורך הדרך נמנעה המתלוננת מלהשחיר את פניו של המערער היכן שלא הייתה בטוחה בפרטים, גם אם הם מפלילים, ומנגד לא נמנעה מלציין פרטים שיש בהם כדי להאירה באור שלילי או לפגוע באמינותה".
גם נימוק זה הנו בעייתי ביותר, שכן ככל שנימוקים אלה נעוצים בשכל הישר ככאלו המתקשרים לאמינות העדות , הרי הם ידועים גם למתלוננת השקר. בהינתן העובדה שהיא יכולה להכין עצמה לעדות אין סיבה שלא תביים את אותם סימני אמת, לפחות עד לרמה שבה יכולת הזיהוי האנושית-אינטואיטיבית להבחין בין סימנים אותנטיים לסימנים מפוברקים כאלו כבר לא קיימת.
חשוב להדגיש: בתי משפט אמנם עוסקים בזיהוי שקרנים מידי יום ביומו, דבר שאפשר שמגביר את תחושת ביטחונם ביכולתם לעשות כן (מאלפת בהקשר זה עבודת דוקטורט של מרדכי בן ארי 119 (דצמבר 2008) ) אך אין להסיק מכך שהם אכן מתמקצעים משמעותית בעניין זה. יש לזכור כי שופטים מוגבלים מאוד ביכולת אישוש מסקנותיהם והשערותיהם. הם מוגבלים מטעמים הקשורים לאופי ההליך, המקשה על העמדת השערותיהם במבחן אישוש בלתי תלוי. במילים אחרות, לפחות ברמת שופטים בודדים אין שום ערובה שהידע שנצבר אצלם הוא תוצר מהימן של ניסוי וטעייה או משהו מעין זה.

נימוק חמישי – במקרים רבים – כמו המקרה שלפנינו – עלולה להתקיים הנחה שיפוטית או אף ממצא שיפוטי המוכח בראיות שאירעו מעשים אלימים או מכל מקום בלתי מוסריים מצידו של הנאשם.
אפס , גם זה נימוק שגוי לשלילת השערת בדיית המתלונן, שכן מעשים כאלו אם אירעו – אינם מעלים בהכרח את ההסתברות למעשה אונס, כי הם עשויים באותה מידה להתיישב גם עם השערת השקר של המתלוננת/המתלונן (ההסתברות לשקר גוברת ככל שנוהגים בה/בו באופן לא הוגן ולא מוסרי).

לפני סיום, חלק מכם יכול לסבור שפרופ' גזל כמו החוקרים והמדענים הבכירים שניסחו את חוות הדעת לא הציבו את השערת שקר המתלוננת, לא משום שחשבו שאין לה ערך הסתברותי אלא משום שהיא לא נחוצה בכדי לבקר את פסק הדין. ייתכן שזו הייתה אכן המוטיבציה של אותם חוקרים אבל אין בכך בכדי לרפא את הבעייתיות שבבחירה בהתעלמות מהשערת חפות זו. לבעייתיות זאת כמה ראשים:
ראשית התעלמות כזאת יוצרת תמריצים התנהגותיים בעייתיים כפי שהוסבר לעיל .
שנית היא מציגה לא נכון את רמת הסתברות החפות של הנאשם. הסתברות החפות שלו היא כעת איחוד של שני מאורעות זרים המבססים השערת חפות –השערת הזיכרון ה"כן אך הכוזב" והשערת בידוי התלונה. להצגה זו להבדיל מזו של גזל והחוקרים הנוספים השלכה מעשית . כך בהחלט ייתכן ששופטים, הפועלים על פי מאזן חרטות מסוים (לאו דווקא כזה הנגזר ממידת ההוכחה הפורמאלית) יהיו נכונים, גם לאחר שהתוודעו והפנימו לחלוטין את הממצאים המדעים הנוגעים בקושי לבסס השערה של "כוזב אך כן", להרשיע כאשר מולה עומדת אך ההשערה של "כן,אמיתי ומהימן". אותם שופטים על סמך אותו מאזן חרטות עשויים באורח עקבי לחלוטין להעדפותיהם, לבחור לזכות את הנאשם כאשר ברקע עומדת גם האפשרות של בידוי תלונה אודות זיכרון מודחק.
שלישית הצבתה של השערת החפות עשויה להשליך על משקלן של ראיות בתיק. אשר כך, בין היתר, ניתן יהיה להרחיב את הביקורת כנגד כוחה של העדות הקלינית. תמצית הביקורת כנגד עדות זו בהנחת כנות המתלוננת היא כי ניסיונם של קלינאים בתחום זה אינו מאפשר להם בדרך כלל בסיס נתונים המתייחס לשאלה האם הזיכרון הכן בו מדובר הוא אותנטי או כוזב, שכן הם מניחים מראש את קיומו כעובדה סובייקטיבית החשובה לצורכי הטיפול וסיכויי הצלחתו, ומכל מקום הם חיים מפי המטופל ואינם עסוקים בהשגת ראיות חיצוניות למטופל לשם אימות דבריו או הפרכתם. כאשר אנו שוקלים אף את האפשרות של שקר בעדות המתלונן ביקורת זו מקבלת משנה תוקף. הרי יש להניח כי הפונים לקבלת טיפול אינם משקרים ביודעין. לכן גם אם נניח כי בכל זאת ניסיונם המקצועי הוא כלי ניבוי פוסטדיקטיבי מסוים לאבחנה בין מקרה של "זיכרון כן אך כוזב" למקרה של "זיכרון כן ואמיתי" (שכן הם טיפלו במקרים כאלו וכאלו), הרי אין ניסיון מקצועי זה יכול להיטען כמכשיר לאישוש או הפרכת טענה של שקר בדברי המתלונן. הואיל ואין למומחים הקליניים ניסיון עם שקרנים אין הם יכולים לטעון שהתמקצעתם בתחום הקנתה להם כלי לאבחן מתלונן דובר שקר ממתלונן שדבריו כנים בהקשר זה.

כל זה מעלה את הצורך שבית המשפט יתור אחרי ראיה של ממש-יפסיק את ההישענות על העדות הקלינית (אם בכלל ראוי שתהא קבילה), וימעט את ההסתמכות על המתלונן/נת, מחוות ההתנהגות שלו והניתוח האינטואיטיבי של דבריו ומהלכיו הדיוניים. חלף זאת, על בית המשפט לתור אחר עדות חיצונית או ראיה אחרת הקושרת בבירור את הנאשם למעשי העבירה, והשוללת את השערת השקר (וכן את השערת הזיכרון הכן אך הכוזב). בהעדר ראיה כזו מוטב לזכות, ולהותיר עניין כאוב זה לדיני שמיים.

דורון תמונה רשמית לבלוגלירן תמונה רשמית לבלוג
_______________________________________________________________________________
*מרצה בכיר בפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה
**עורך דין פלילי, בעל משרד עורכי דין, ומאסטר במשפטים-אוניברסיטת חיפה. לתגובות: liran@liranlaw.com; http://www.liranlaw.com

כשל ההוכחה ואשליית החיסכון של עסקאות הטיעון / יוסף זהר

כשל ההוכחה ואשליית החיסכון של עסקאות הטיעון
לא בִּכְדִי עסקת הטיעון שהתגבשה עם הרב פינטו זכתה בחודשים האחרונים לביקורת קשה בקרב גורמים בפרקליטות ומחוצה לה. בשנת 1972, בפסק הדין (ע"פ 532/71 – אליהו בחמוצקי נגד מדינת ישראל), אשר אישר לראשונה את קיומן של עסקאות הטיעון, ביטא השופט (כתוארו אז) לנדוי את הסתייגותו מהן:
"עסקה הנעשית עם עבריין בחדרי חדרים והמסתיימת בהטלת עונש קל יותר ממה שראוי היה להטיל עליו, יש בה טעם לפגם והיא עלולה לעורר בציבור רושם של איפה ואיפה בעשיית דין בפושעים, ושל משיכת חוטים מאחורי הקלעים על-ידי בעלי השפעה."
עד לפסק דין בחמוצקי היו בתי המשפט הגורם המרכזי בבחינת הראיות ובקביעת תוצאות ההליך. כ-30% מהנאשמים זוכו מכל סעיפי כתב האישום, ורק כ-70% הורשעו הרשעה חלקית או מלאה. בהנחה ששיעור המורשעים במשפטים שהתנהלו באותה העת עמד על כ-60%, ניתן להעריך שכ-75% מהכרעות הדין התקבלו לאחר דיוני הוכחות.
פסק הדין איפשר, חרף הסתייגותו של לנדוי, את העברת תפקיד בתי המשפט בבחינת הראיות לידי הפרקליטות והתביעה המשטרתית. כתוצאה מכך כיום רק כ-7% מהכרעות הדין בפלילים מתקבלות לאחר דיוני הוכחות (אורן גזל-אייל, ענבל גלון וקרן וינשל מרגל, שיעורי הרשעה וזיכוי בהליכים פליליים, אוניברסיטת חיפה ומחלקת המידע והמחקר של בית המשפט העליון, מאי 2012).
כידוע, הודאה באשמה בבית המשפט מסיימת את הליך הוכחת האשמה בפלילים בשיטת המשפט המקובל. מכאן מקור מעמדה המשפטי, התמריצים לעריכת עסקאות טיעון ואשליית החיסכון של מתכונת זו המטעה להאמין ש"אין חולק כי הסדרי הטיעון מביאים לחסכון במשאבי החקירה, התביעה ובתי המשפט" וכי "נוכח היתרונות הטמונים בהסדרי הטיעון ניתן לראות בהם הכרח בל יגונה" (ציטוטים מנוסח הצעת חוק (תיקון מס 65) הסדרי טיעון, התש"ע 2010).
האשליה שאם עסקת טיעון מסיימת את המשפט וחוסכת את המשך ההידיינות, היא בהכרח מקצרת את אורך המשפטים וחוסכת במשאבים, גורמת להתעלמות מהתמריצים שיוצרות עסקאות הטיעון לצדדים להתיש זה את זה לצורך שיפור עמדתם במו"מ, במקום להתמקד בבירור האמת. להבנתי, "יותר מאשר עסקת הטיעון נערכת בצל תוצאת המשפט הצפויה, המשפט הוא שנערך בצל ה(צורך ב)מיקוח על עסקאות הטיעון." (משפט בצל המיקוח: אפקט מחזור-המשוב של עסקאות הטיעון, עלי משפט כרך יא' פברואר 2014).
כתוצאה מכך ומגורמים נוספים, בעוד העומס הפלילי על מערכת המשפט קרוב כיום לשיעורו בשנות השבעים, חרף העלייה הדרמטית בשיעור עסקאות הטיעון בתקופה זו, תפוקת בתי המשפט ירדה בכמחצית או יותר על מספר מדדים כגון: שיעור הכרעות הדין מסך התיקים הפליליים, שיעור הכרעות הדין מסך התיקים הגלויים (שיש בהם חשודים) ומספר הכרעות הדין ביחס לגודל האוכלוסייה.
הנה כי כן, האפשרות להרשיע על סמך הודאה בלבד, בחקירה או בעסקת טיעון, מייצרת תהליך שבו המערכת נוטה יותר ויותר להסתמך על הודאה במקום על חקירה מקצועית, איסוף ראיות והוכחת האשמה בבית המשפט. הסתמכות שכזו חוטאת לחקר האמת, והתוצאה הינה שהאפשרות להרשיע כך, לא רק שפוגעת ביותר חפים אלא בסופו של דבר גורמת להתחמקותם של יותר אשמים מדין!
בחוק סדר הדין הפלילי בישראל האפשרות לסיים את המשפט בהודאה מנוסחת בסעיף 154 הקובע כי "עובדה שנאשם הודה בה יראוה כמוכחת כלפיו". בניסוח הסעיף, כך נראה, התעלם המחוקק מפירושה המילוני/התקני של המילה "עובדה" ובחר לתת לה פירוש מרחיב. פירוש זה הופך לכאורה את הטענות הנטענות בכתב האישום ל"עובדות", דהיינו ל"אירוע שידוע כי קרה". השימוש במינוח "עובדה" מטעה, שכן טרם הוכחה אין זו עובדה משפטית, אלא רק טענה או אישום. זו מעין פליטת קולמוס פרוידיאנית, הקובעת שהאישום הוא עובדה משפטית עוד טרם הודה בה הנאשם. ובכלל, האם ניתן לראות בעובדה משפטית שנולדה כתוצאה בלבדית של הודאת נאשם באישום, אמת עובדתית?!
יצוין כי הז'רגון המשפטי הלך בעניין זה בעקבות המחוקק; ואכן, המינוח המקובל בז'רגון המשפטי הוא "עובדות כתב האישום", בעוד "עובדות" אלה למעשה אינן אלא טענות הדורשות הוכחה.
אלא שבית המשפט העליון הלך צעד נוסף והכיר בלגיטימיות של חולשת הראיות של התביעה כשיקול לקבלתה של הודאה בעסקת טיעון: "… שיקול רלוואנטי הוא לתביעה, ביודעה (או בהעריכה) את חוסר סיכוייה להוכיח את האשמה שהיא מייחסת לנאשם, להעדיף הסדר טיעון עמו ולפיו יודה בעובדות שבכתב האישום, על פני זיכויו." (בע"פ 6675/95 שילוח נ' מדינת ישראל ופסקי דין אחרים).
העליון הסמיך למעשה את התביעה להביא להרשעה גם כשהקשיים הראייתיים מלמדים על קיומו של ספק סביר באחריות הנאשם, וכיום כבר יותר מ-93% מהכרעות הדין מבוססות על הודאה שנמסרה בבית משפט. בעוד שיש חולק (לפחות אחד, עבדכם) על הצידוק הכלכלי לעסקאות הטיעון, דומני שאין חולק שהן מורידות את רף ההוכחה בפלילים ופוגעות בחזקת החפות, מעניקות שיקול דעת עצום לתובעים, כמעט ללא פיקוח, ועלולות לנתק את הזיקה בין האמת המשפטית לבין האמת העובדתית.
תגובת משרד המשפטים על ביקורתם של נפגעי עבירה ממחישה את השפעת עסקאות הטיעון על רף ההוכחה בפלילים: "… כשהמדינה מעריכה, שלא תוכל להביא להרשעת הנאשם מעבר לכל ספק סביר, זכותה ואף חובתה להגיע להסדר טיעון שמשקף את האינטרס הציבורי שבא על סיפוקו אף בהרשעת הנאשם בעבירה פחות חמורה" (ערוץ 10, מגזין "שישי" 16.05.14).
מנסחי הצעת חוק עסקאות הטיעון ערים לכך שכאשר אין ראיות מספיקות להרשעה מעבר לספק סביר ומציעים לנאשם עסקת טיעון מקלה, גובר ה"חשש מפני הרשעת חפים מפשע, העלולים להודות בעבירה שלא ביצעו בשל חששם מהרשעה בהליך מלא, ממשך הזמן של ההליך ומההוצאות או מתוצאות הלוואי שעלולות לנבוע מעצם קיום ההליכים".
חיזוק לטענה אפשר למצוא בבחינת הנתונים שעלו במחקרו של עמי קובו מ-2008 ("נאשמים בלתי עקביים בבית–המשפט": מודים באשמה וטוענים לחפותם, הוצאת נבו, 2009). מתוך כ-400 נאשמים אשר רואיינו בבתי משפט השלום בישראל, עם צאתם מאולם הדיונים, כ-75% הודו באשמתם (שיעור ההודאות הסופי במדגם זה גדול יותר, שכן יתכן שחלק מהכופרים הודו בשלבים מאוחרים יותר). כרבע מתוך המודים באשמתם עשו זאת ללא עסקת טיעון פורמלית. מתוך אלו אשר הודו במסגרת עסקת טיעון, כ-30% טענו בריאיון לחפותם. אף לא אחד מהנאשמים אשר הודו שלא במסגרת עסקת טיעון פורמלית טען בריאיון לחפותו!
מאידך, התוצאה מאפשרת את התרקמותן של עסקאות הטיעון המטילות "עונש קל יותר ממה שראוי היה להטיל", ככל הנראה כמו זו שהתגבשה עם הרב פינטו וכגון זו שאישרה קנס 1,000 ₪ ומאסר על תנאי לנהג שדרס נערה בהיותו בגילופין: "אין מי שיחלוק על כך שנסיבות המקרה שלפנינו מצערות ביותר. פרקליטות המדינה מודה שהטיפול בעניין היה שגוי ומוטעה. נראה שכולם מסכימים שהעונש שנגזר על הנהג בעקבות הסדר הטיעון היה עונש קל, שאינו הולם את חומרת המעשה ואת התוצאה הקשה שנגרמה לשחר" (הנשיא א' גרוניס בבג"ץ 681/12 שחר מרים גרינשפן נ. היועץ המשפטי לממשלה).
ניסיון להחזיר את הגלגל אחורה ניתן למצוא בפסק דין בע"פ 5699/07, בו נשיאת בית המשפט העליון, השופטת דורית ביניש והשופט אדמונד לוי סברו בדעת מיעוט כי יש ליתן צו מוחלט לפיו תתבטל עסקת הטיעון שנערכה עם נשיא המדינה לשעבר, מר משה קצב. כך תיארה ביניש את העסקה ועמדתה כלפיה: "גיבוש כתב אישום במסגרת הסדר טיעון שאינו משקף כראוי את ליבת המעשים העברייניים כעולה מחומר הראיות לכאורה שבידי התביעה, אינו נותן משקל הולם לאינטרס הציבורי באכיפת החוק, ועלול לכרסם בחובת הנאמנות כלפי הציבור… [יש להבטיח כי] הנאשם יורשע לפי מעשיו ולא לפי מסכת עובדתית מלאכותית ופיקטיבית שאינה משקפת באופן הולם ומידתי את המציאות בהתאם לראיות הלכאוריות שבידי התביעה". אלא שההלכה לא להתערב בשיקולי התביעה הכללית, גברה ועסקת הטיעון אושרה.
בין הצידוקים לדרישה שעל בית המשפט לבקר את עסקת הטיעון מצד האמת שבה, התובנה כי "הרשעה על סמך הודאת שווא הינה חמורה לא רק לאור העוול שנעשה לאותם חפים מפשע אלא גם משום שהיא טומנת בחובה נזק לחברה כולה בעצם הזיכוי העקיף של האשמים האמיתיים" (הצעת חוק לתיקון פקודת הראיות (דרישת הסיוע להרשעה על פי הודאה), התשס"ז-2007). אל לנו להניח כי "אין אדם מודה כי עבר עבירה פלונית אלא אם עבר אותה עבירה" (השופט מ. חשין בדנ"פ 4530 ,4342/97 – אל עביד סולימאן נ' מדינת ישראל). הודאת אמת, חזקה עליה שתהיה מלווה בראיות ממשיות.
בנוסף, אל לנו לשכוח כי פגיעה בחירות, כמו בשאר זכויות היסוד המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מותרת רק ״בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסכמה מפורשת בו״ (סעיף 8 לחוק היסוד). "ראש וראשון לתנאים אלו הוא הוכחת קיומן של ראיות לכאורה שהן הבסיס להצדקת שלילת החירות" (שופטת בית המשפט העליון בדימוס דליה דורנר, השפעת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על דיני המעצרים, הרצאה שנישאה בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת חיפה ב-2 במרס 1995), ועל אלו עסקאות הטיעון מאפשרות לפסוח.
לדרישה לאמת את ההודאה בפלילים בראיות, מעבר להיותה נאמנה לערכים שביסוד שיטת המשפט, יש אם כן תוצאות חיוביות רבות; שמירה על רף הוכחה מעל לספק סביר, ומגלישה למערכת משפט מבוססת הודאות, נתינת משקל הולם לאינטרס הציבורי באכיפת החוק, לחיזוק חובת הנאמנות כלפי הציבור ול"יצירת תריס כנגד עינויי אדם כאמצעי שיפוטי להוציא את ה'אמת' מפיו; יש בתריס זה כדי לשמור על כבוד האדם שנברא בצלם" (אהרן קירשנבאום, הרשעה עצמית במשפט העברי: ההודאה בפלילים וההפללה העצמית בהלכה היהודית, הוצאת מאגנס, תשס"ה).
יוסף זהר
תלמיד לתואר שלישי במסלול הבינתחומי של רשות המחקר באוניברסיטת חיפה
חבר התנועה להפחתת מעמד ההודאה

%d בלוגרים אהבו את זה: